劳动关系属于民事关系,所以它也适用“有法定从法定,没有法定从约定”的法律原则。也就是说,对某问题,如果国家、地方或行政管理部门有法律法规或政策有具体的规定,那么合同双方必须按这些规定处理,即使在合同中没有明确规定,也要按这些规定,这就是“有法定从法定”。如果在某个问题上没有法定的规定,则要看合同双方在合同中有没有约定,如果有约定,就应当按约定处理,这就是“有约定从约定”。劳动合同关系是特殊的民事关系,所以法律法规和政策不可能对所有的问题都作规定,鼓励“约定”是《条例》重要的指导原则之一,所以,“约定”在劳动合同关系中有着非常重要的作用。《上海市劳动合同条例》对约定条款的定义是,合同中除了必备条款外,“当事人可以协商约定其它内容”。
据我的统计,在《条例》中提到约定的地方有8处,在《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》中(以下简称《通知》)又提到3处。从内容上看,涉及到试用期、合同文字、服务期、竞业限制、商业秘密、合同生效条件,合同变更或解除、经济补偿、经济赔偿及支付方式等等,涵盖面很广。
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